Se ve que al legislador la tutela judicial, tanto civil como penal, que se venía brindando hasta ahora para proteger la propiedad intelectual -que, en esencia, es una propiedad, como la que recae sobre una finca o unas acciones- no le parece suficiente y ha arbitrado una nueva e intensa intervención, ahora administrativa, que es la que vamos a comentar.
El anteproyecto es sumamente confuso e indefinido y, siguiendo un hábito legislativo pintoresco, se introduce como pieza extraña en otra ley, la de economía sostenible, en la que parece caber de todo, como en aquel Congreso del Mundo que imaginó Borges en uno de sus cuentos más memorables.
Para analizar la bondad o no de su regulación hay que reunir fragmentos dispersos de varias leyes. Falta la comprensión de lo que se omite deliberadamente, de lo que se olvida por mala técnica normativa o lo que se relega al posterior reglamento. Pero lo que se nos da a conocer sí nos permite un cierto motivo para la justificada crítica, aun aceptando que un anteproyecto es un texto sujeto por esencia a alteraciones.
Lo que esta polémica iniciativa hace, básicamente, es dotar a la Administración de una competencia nueva, a partir de cuyo hecho crucial gira todo lo demás. Así, "?se introduce una nueva letra e) en el art. 8.1 de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información con el siguiente tenor: e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual".
Interrupción del servicio
Eso significa que, además del juez civil y del juez penal, le surge ahora al titular del derecho de propiedad intelectual un tercer protector, el Ministerio de Cultura, lo que remite la tutela judicial, en tal caso, a un control a posteriori que se agrega a los dos primeros y, a nuestro juicio, los perturba e interfiere seriamente.
Es a la temida Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual a la que se encomiendan las funciones de los artículos 8, 11 y concordantes de dicha Ley 34/2002. La novedad es que se sustituye una norma de tutela judicial integral y directa por otra en que se permite a un órgano administrativo la muy grave decisión de interrumpir per se la prestación de un servicio de la sociedad de la información o retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual: hablando en plata, cerrar sitios web y cosas así.
En suma, se atribuye a la Comisión una competencia exorbitante que permite sacrificar un derecho fundamental -uno de los consagrados en el artículo 20 de la Constitución, como la libertad de expresión o de información- para que prevalezca otro derecho de menor rango que éstos, el de propiedad intelectual.
Estas rotundas medidas no son otra cosa que sanciones -su semejanza con los hechos que dan lugar al castigo penal así lo revela- en las que están ausentes elementales garantías jurídicas. Basta citar dos, entre las clamorosas: la tipicidad, tanto de las conductas infractoras como de las sanciones que les corresponden; y, sobre todo, la presunción de inocencia, con la que el proyecto arrambla abruptamente, vista la facilidad de ejecución de la medida, antes de que pueda articularse seriamente la más mínima defensa jurídica contra ella.
Sospecha de su legalidad
En otras palabras, será ahora el sancionado quien deba reaccionar judicialmente frente a un mandato o prohibición que se le impone, en contra del sistema actual en que, conforme a un esquema que ya procede del Derecho Romano, quien se considerase agraviado -aquí lo sería el autor o compositor- era quien debía acudir al juez para el restablecimiento de su derecho.
Por otra parte, se puede ejecutar sin miramientos una sanción antes de que un Tribunal de Justicia tenga oportunidad de examinar si proceden medidas cautelares frente a ella, tal como el Tribunal Constitucional preceptúa, sin que tal garantía pueda ser reemplazada por esa especie de interdicto que no parece diseñado para que el juez pueda impedir la efectividad inmediata de la medida ante la sospecha de su ilegalidad o, simplemente, de que en el conflicto subyace una cuestión civil.
La fórmula legal acrecienta el peligro de arbitrariedad, ya que la intervención se monta sobre nociones indeterminadas, cuya interpretación se reserva la citada Comisión, que decidirá si la propiedad intelectual se ha vulnerado, si ha habido "ánimo de lucro, directo o indirecto", o si se ha pretendido causar un daño patrimonial. Incluso se la apodera para decidir si somete al juez la autorización de la medida, ya que valorará prima facie si está comprometido alguno de los derechos del artículo 20 CE.
Competencia natural
Por un lado, se mantiene formalmente la garantía del artículo 11.3 de la Ley 34/2002, que exige la decisión judicial para autorizar el secuestro de páginas de Internet o su restricción cuando tal decisión afecte a los derechos y libertades de expresión e información y los demás del citado art. 20. Pero, por otro, se priva al juez civil de una competencia natural suya, concebida en garantía de los ciudadanos, por una pseudogarantía que sólo de forma tardía, limitada y pro forma desemboca en el control judicial, que parece pensado como coartada para acallar las voces críticas que denunciaron el asombroso parecido de los cierres de páginas web con el secuestro de publicaciones, que sólo el juez, por mandato constitucional, podía acordar (art. 20.5 CE).
Además, el mini incidente procesal que se arbitra para la ejecución de estas medidas cuando la Comisión, cuya composición ignoramos pero sospechamos, acuda a él, no hace sino provocar nuevas incógnitas: ¿Cuál es el ámbito de decisión del juez? ¿Puede analizar la legalidad del acto de la Comisión? ¿Puede valorar la objetividad o proporcionalidad de la medida?
Preguntas que no son ociosas, porque la reforma asigna a la Audiencia Nacional la competencia sobre los acuerdos de la Comisión referida; esto es, las medidas acordadas. Lo habitual será que se emprenda un proceso contra una decisión de cierre o interrupción de la prestación ya ejecutada y sobre la que, por tanto, la Sala tendrá las manos atadas para adoptar medidas cautelares al respecto, no imposibles en el plano conceptual, pero sí dificultadas por la ejecución a toque de corneta acordada en el incidente previo.
Además, es inexplicable que se instaure un procedimiento exprés de cuatro días, lo que no sucede ni siquiera en materia de derechos fundamentales, para amparar un derecho que no es fundamental, pese a algún lapsus linguae de quien, por su cargo, no debería incurrir en ellos.
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