En 2008 los españoles se descargaron de Internet 2.000 millones de canciones protegidas por copyright, 350 millones de películas y 50 millones de videojuegos, utilizando programas de intercambio de archivos (P2P).
Ante este panorama, se plantea un debate jurídico en torno a si debe considerarse o no como delito la descarga de contenidos sin el consentimiento de los autores, y, de ser así, qué medios ofrece la legislación para evitar el uso ilícito de la propiedad intelectual.
En primer lugar, cabe mencionar la importante incidencia que ha tenido sobre la materia la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado, sobre los delitos contra la propiedad intelectual e industrial tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003. En ella, el Ministerio Público entiende que las descargas de copias de obras protegidas realizadas a través de Internet mediante el uso de programas de intercambio de archivos P2P, sin el consentimiento de los titulares de los derechos correspondientes, no son constitutivas de delito.
Para ello, se ampara en una ausencia del ánimo de lucro exigido en el artículo 270.1 del Código Penal. A juicio de la Fiscalía, en los delitos relativos a la propiedad intelectual debe interpretarse en sentido estricto de "lucro comercial o industrial", como intención de obtener una contraprestación económica en dinero, y no cualquier otra ventaja.
En opinión de Joaquín Burkhalter, socio del despacho de abogados Cuatrecasas, esta polémica Circular es responsable, en buena parte, del agravamiento exponencial de la piratería en Internet que se ha producido en España en los últimos años. Tal y como explicó este experto durante una de las jornadas del Curso Superior Universitario en Derecho Penal Económico, organizado por la la Universidad Rey Juan Carlos y la firma KPMG, "desde que se dictó, y a la vista de sus conclusiones, se ha creado en España un auténtico espacio de impunidad, que carece de parangón entre los países desarrollados".
Ánimo de lucro
En cuanto a la interpretación que la Fiscalía hace del ánimo de lucro, Burkhalter entiende que es "forzada, artificial y supone apartarse radicalmente de la doctrina tradicional sobre dicho elemento subjetivo en la jurisprudencia". Recuerda que el ánimo de lucro ha venido siendo valorado por los tribunales como la intención de obtener cualquier tipo de beneficio, ventaja o utilidad, que ni siquiera tienen por qué cuantificarse en términos puramente económicos, teniendo cabida así las de naturaleza meramente lúcida, contemplativa o benéfica.
"Si este objeto es tangible o material, cabe entender que el ánimo de lucro equivale a la obtención de cualquier ventaja, pero si el objeto es de carácter intangible o inmaterial, entonces debe quedar restringido al ánimo de lucro comercial. Ese trato diferente no tiene verdadero fundamento", explica.
El texto de la Fiscalía entiende, por tanto, que los supuestos de descargas inconsentidas son sólo constitutivos de ilícitos civiles, pero la remisión a esta vía jurisdiccional tampoco resuelve el problema.
A este respecto, recuerda Burkhalter que la normativa española relativa a las comunicaciones electrónicas, impide la aportación a un procedimiento civil de los datos imprescindibles para acudir ante la Justicia: "So pretexto de salvaguardar los derechos fun- damentales de los usuarios de Internet a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, si las descargas de obras protegidas de Internet no son constitutivas de delito, las compañías proveedoras de servicios no están legalmente autorizadas a facilitar información alguna relativa a los usuarios infractores de los derechos de propiedad intelectual ni al tráfico generado por ellos en Internet".
Parece claro que, sin los datos de identificación del eventual demandado y de las descargas efectuadas, la formulación de la demanda no es viable. Por tanto, cualquier infracción o conducta contraria a la propiedad intelectual que no merezca la calificación de delito propiamente dicho podría quedar impune ante la imposibilidad de prueba de las descargas masivas y de la identificación de las personas que las realizan.
Dificultad de la prueba
Javier Sánchez-Vera, profesor de Derecho Penal de la Universidad Complutense y letrado de Oliva-Ayala Abogados, que también participó en el curso, considera que "no es correcto señalar que la utilización de un programa P2P presuponga un delito per se".
En su opinión, la bajada de archivos no es prueba inequívoca de "reproducción sin autorización". Para que así fuera debería constar que tal reproducción no queda amparada por el artículo 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), sobre la copia privada, lo cual no es fácil de probar. En efecto, aun cuando a dicho precepto se le ha añadido que la copia ha de haberse hecho de otra obtenida legalmente ("a las que se haya accedido legalmente"), no siempre habrá prueba de que los archivos que se contienen en el ordenador de la persona investigada han sido obtenidos ilegalmente.
Salvo prueba en contrario, explica Sánchez-Vera, los hechos serán manifestación de copia privada consagrado en dicho artículo 31.2 de la LPI, aunque la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 18 de febrero de 2008 (finalmente absolutoria), mantiene que el comportamiento del usuario de sistemas P2P no se puede considerar que quede circunscrito al concepto de copia privada por cuanto se pone a disposición de todo el sistema. Y con ello, lo que se hace es trasladar el problema a otra modalidad delictiva.
Batalla perdida en las web
Recientemente se ha conocido la sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño, fechada el 25 de noviembre, por la que un internauta era condenado a seis meses de prisión y al pago de 4.900 euros por lucrarse con una web de descargas de Internet.
Sin embargo, la sentencia, que había esperanzado a las entidades de gestión de derechos de autor, al ser el primer caso de este tipo, perdió fuelle cuando se supo que el condenado se había declarado culpable en el juicio tras llegar a "un acuerdo previo entre los abogados demandantes y el abogado defensor con el fin de ajustar la compensación económica por daños y perjuicios que podía derivarse en la vía civil", tal y como ha reconocido él mismo en su blog. Temía, según explicó, verse obligado a hacer frente a un pago más alto en concepto de indemnización si la acusación decidía acudir a la vía civil.
En septiembre de 2008, la Audiencia Provincial de Madrid se pronunció en un auto sobre el caso de Sharemula sobreseyendo la causa. Con ello se marcó un importante precedente al confirmar la Audiencia que las redes de pares no constituyen una actividad criminal.
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